（张利宾 北京外国语大学法学院客座教授、美国法学博士）
推荐语：
在我动笔写这段推荐语时，我的心情是复杂的。上个世纪，我们无数先烈和同胞为了民主和自由的理想做出了巨大的牺牲，但是我们仍然离目标很远，我们还在为法治的理想不断奋斗，这个过程还在继续，可能需要一代人甚至几代人的努力。一个国家有法制不等于实现法治，一个国家有宪法不一定有宪政。为此，对于我们这一代中国人来说，研究和了解美国这个立国只有二百多年的国家，如何从英国君主专制下获得独立继而建立一个基于人类第一部成文宪法而走向法治之路，是有重要意义的。美国最高法院大法官斯蒂芬?布雷耶所著的《走向法治之路》一书，为美利坚合众国的法治之路做了一个最好的诠释，值得我们中国读者一读。
斯蒂芬大法官说法治无秘诀，其实他道出了一个真正的秘诀，这就是为了保护我们每个公民不可剥夺的人身权利和财产权利（即没有人能真正偷走不属于自己的东西，伤害他人必定坐牢，投资者和生产者能得到契约的保障，等等），我们需要法的统治（而非人的统治）。这种法的统治（rule of law），实质上是法律形式主义。这种法律形式主义的东西当然有着反映人类追求自由、幸福的价值追求，同时也为我们的生活提供了一种确定性和安全感。法治使任何公民不用担心自己的财产会未经合法程序即遭到剥夺，也不用恐惧在家时会突然遭到警察的无端搜查，更不用恐惧未经任何合法程序就突然遭到拘禁而失去自由。法治给每个公民的就是这样一种保障，而宪政就是法治的核心和基石。
当然，美国的宪政也不是一蹴而就的。虽然美国的宪法先驱们在两百多年前通过自己的智慧，基于限制权力的腐败和对公民权利保护的思想，为美利坚共和国贡献了一部人类最伟大的宪法，但是美国的宪政之路却也是漫长的。期蒂芬大法官提到了1832年“切诺基印第安人迁徙案”，我还想提到美国最高法院在1857年做出的臭名昭著的“斯科特诉桑弗特案”判决，维护南方州的奴隶制，从而引发美国内战。内战虽然废除了奴隶制，但黑人实现法律上与白人平等还要等到1954年最高法院的“布朗案”判决，而该案判决的执行还需要美国总统动用美国军队才得以执行。斯蒂芬大法官说：“那一刻是法治的胜利，也是美国历史上最难忘的时刻之一”。显然，实现法治和宪政是需要一个过程。
斯蒂芬大法官说：“法治绝非颁布一部宪法那么简单。”美国的宪法其实不仅仅是《美国联邦宪法》及构成宪法修正案的《人权法案》的那些简短文字。基于两百多年来法律人的努力，美国的法官建立了无数重要的宪法判例，对美国宪法做出具体的解释。这些判例同样构成美国宪法的一部分，例如美国宪法的司法审查原则就是通过1803年的“马伯里诉麦迪逊案”的判决而建立，从而在国家制度上完善了基于英国哲学家约翰?洛克和法国哲学家孟德斯鸠的分权和制衡理论和制度设计，这就是斯蒂芬大法官在其书中所提到的“权力制衡”。可以说，违宪审查制度使得任何立法和政府的行为通过违宪审查的监督，在很大程度上确保法律制度基于宪法上的统一而纯洁，而这正是法治所必需的。因为有了违宪审查，立法机关和执法机关均不得为所欲为，以任何形式来剥夺公民的各种天赋权利，即生命权、自由权和追求幸福的权利。
走向法治之路
文/Stephen Breyer
法治无秘诀
美国有3.08亿人口，并不都是律师，他们为什么需要法治呢？法治的重要性在于：他们去市场，看到琳琅满目的商品，会记得有人提供了这些商品，是有人做了投资。生产商相信合同会生效，可以提供商品，投资会更加容易。法治的重要性在于使人坚信，没有人能真正偷走不属于自己东西，伤害他人的则必定会被送进监狱。当然，那些被关进监狱的人，都必须经过恰当的司法程序。
假如你受审，你希望判决是依据你事实上有无犯法，还是法官的信口开河？你需要一个公正的法官，需要一场公正的执行。你不希望这个社会时而处于无政府状态，时而又是专制的，甚至变成暴政。公元1215年，当时的英国贵族要求国王约翰签订大宪章。这是英国法治的开始。为什么要签这份文件？因为在之前，只要国王约翰说“我不喜欢那个人”，那个人就会被投进监狱。没人希望以莫须有的罪名被投进监狱。
法治在美国已经有200多年的历史。秘诀是什么？我的回答是：没有秘诀。根据宪法，最高法院作出最终判决。但是，美国历史上有一个著名的案例：1832年切诺基印第安人迁徙案。
当时，最高法院作出判决，生活在佐治亚州的切诺基族印第安人应该拥有自己的土地。美国总统安德鲁?杰克逊说了一句臭名昭著的话：“既然这是约翰?马歇尔（当时的美国最高法院首席大法官）判的，那就让他自己来执行判决吧。”最终，杰克逊派军队抓走了印第安人，把他们赶上了“泪水之路”。
为什么叫“泪水之路”呢？因为印第安人被驱赶到俄克拉荷马州，迁徙过程中有4000余人死亡。事情过去180多年了，如今的美国不会再做这种事。但后来我们还有其他事情：内战、长达80年的种族隔离。法治绝非颁布一部宪法那么简单。
在美国，1954年，最高法院在布朗案中判决不许种族隔离。因为宪法规定，法律之下每个人都可以得到相同的保护，但现实是对白人一套，对黑人一套。1957年，阿肯色州一位法官判决，黑人孩子可以去白人学校上学。阿肯色州州长福布斯说，他区区一个法官，又能如何？他只有一纸判决，我有国民卫队！最终，当时的美国总统艾森豪威尔派了101空降师的1000名伞兵，护送黑人学生去了白人学校。那一刻是法治的胜利，也是美国历史上最令人难忘的时刻之一。
经过很多年，美国最终废除了种族隔离制度。护送黑人孩子上学是这一切的开始。最高法院作出判决，还需要总统来执行。法治在美国也是经历了漫长的过程。我看过一部电影，讲的是中国小学五年级的学生选举班长。过程有竞争，互相嫉妒，但是学生们从中也增加了对选举的了解。这与法治相通，要尊重法律，要教会别人尊重法律。这是一个过程。
在很多国家，矛盾是通过战争解决的，用枪支、棍棒和石头来解决，而不是用法律来解决。你愿意选择哪一种方式？选择法治，有时会意味着要接受你非常难以接受的事情。所以，尊重法治何其宝贵。法治生根要多长时间，取决于每个国家的具体情况。美国经历了起起伏伏，其他国家也是如此。法治不能保证一切，但它帮助人们组织起来，阻止暴政，鼓励支持繁荣、人权和民主，也鼓励人们掌控自己的人生。
司法权威
法院作出的判决，应该符合法律框架，并且不存在任何歧视。不仅对法院来说，这对整个国家来说，都非常重要。正确的判决会让一个国家变得伟大，因为这个国家的全体都见证了这件事，他们从内心深处知道法院做了一件正确的事。这也为法院建立了声誉。
在美国，我们不会因循民意而作出判决，但我们也面临着民意压力。这正是我一直谈到的为什么建立法治如此困难的原因之一。
第一，法官不是选举产生的，大众还不得不接受这个制度；第二，这个制度下决定的事情对每个人而言还都非常重要；第三，法官的一些判决还会不受欢迎；第四，判决甚至有可能是错误的。那为什么人们还要接受这样的制度？因为社会需要独立的司法来解决矛盾。人们一开始总是不愿意接受它，这就是为什么美国花了200多年才建立司法权威的原因。
法治必须通过法官来实施，法官必须独立。正如亚历山大?汉密尔顿所说，法官需要工作保障，即使不是终身职业，起码也要与其他事情隔离。最主要的，法官不应该受到任何团体包括政府机关的影响。建立和发展独立的司法制度是很困难的。我前同事托尼?肯尼迪说过一个很好的观点：所有法官有个共同点，就是当你试图做一个正确决定时，这个过程充满艰辛，只有你知道自己是否诚实。
法治社会需要律师、法官、检察官、学者。律师在美国并不很受欢迎。我自己就对律师说过，“你们不受欢迎”。法官其实也不总是受拥戴，有时还显得很无趣。如果聊天时你跟一个人说“这位是法官”，他可能会睡着了。但是，社会需要律师，因为法官并不承担普及法律的工作，所以需要律师来做解释。社会需要律师，因为如果案件在法庭审理，法官不可能对案件了如指掌，律师的职责就是在两方之间争辩，向法官提供信息，作出全面的阐述。
不同职业的法律人，通过法学院，通过专业教育，达成了一些基本共识。在美国，法律人并不认同每一个细节，但对宪法之下的基本价值观能达成一致。他们同意美国是建立在可能听起来很无聊但确实非常重要的原则之上，这就是行政程序法。我经常说，不管是美国还是在欧洲，这都是法律体系最重要的组成部分之一。
权力制衡
美国人几乎人手一本宪法，它让人们团结起来，它具有凝聚的力量，它也充满了智慧。宪法里有五个基本原则：民主选举制度，保护人权制度，确保公平的原则，法治原则以及联邦主义。
在美国，并非所有权力流向中央政府。许多拥有权力的联邦职位是各州选举产生的。这些官员会非常谨慎，不会越权，根据宪法要求行事。比如参议员保罗?肯尼迪，假设美国国务卿想在周三下午2点约他见面，而同一时间，马萨诸塞州一个小镇布罗克顿的镇长也约见，肯尼迪应该去见谁？他会去见从布罗克顿大老远赶过来的镇长，因为镇长是他的选民。美国人的政治生涯始于州，始于当地，然后由下而上。这是一个非常有效的方法，防止权力过于集中。
美国的制度并不高效，主要因为分权体制，有州权，有联邦权；每个政治团体都有其政治权力，每个人也有权发表不同的观点。当美国人遇到问题，大家会讨论。老师在课堂上说，记者在报纸上说，警察协会和公民自由协会的人也会说，竞选人在社区选举时说，当权者要制定某些法规来解决问题时也得说，我们法官研究这些新法规是否与宪法精神相符，到最后也得说。这是一个人人都参与的复杂过程。我对这个过程的评价是：很好！除此，没有更好的方法。
美国独立宣言说：“人人生而平等，造物主赋予他们不可剥夺的权利，即生命权、自由权和追求幸福的权利。”
节选自《走向法治之路》
《新世纪》 2012年第22期
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